《物权法》中“处分”“转让”之惑 | 民商辛说

“处分”“转让”在物权领域高频出现，《物权法》247个条文中，分别被提到19及59次。见端知末，只因著从微来。很多争议所以激烈，相当程度上是“两位”不断“变脸”所致。本文例举部分法条，以问代论，期为若干问题的思考提供可能偏僻但或许有意义的视角。

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辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。

长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。

2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。

处分

《物权法》第20条第1款后句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”（下文未注明法律名称之法条，均自《物权法》）有观点认为，未经预告登记权利人同意，相对人同第三人就标的物物权移转所订立的合同就不应发生效力，此即将债权行为纳入“处分”（谈及处分，不可避免涉及围绕法律行为体系的争论，本文对“处分”的使用，仅以论述便利为目的）。未经预告登记权利人同意的不动产“处分”，法律后果是“不发生物权效力”。而一份债权合同，是否需经并已经预告登记权利人同意，皆与物权效力无关。《物权法》相当部分“处分”都应作上解（如第31、97条等），不过，也有个别地方还需多加斟酌。

第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”（类似条文还有第147条）此“处分”如指物权变动，“附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施”的物权变动自何时生效？是否属于第9条第1款“但法律另有规定的除外”情形？第145条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”显见，立法者将“转让、互换、出资或者赠与”与“变更登记”区别为不同法律事实，前者被作为债权行为来看待和描述。若如是，上述理解妥当否，似不言自明。反之，该条立法目的就在体现“房地一体转让规则”，虽无涉物权变动，但也属物权法规范。进而，该等条文就不应被纳入第9条第1款所言“但法律另有规定的除外”情形。不论采纳何种观点，“处分”之解释方向经由“一并”，都需与“转让、互换、出资或者赠与”一致。

转让

第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”一般来说，动产物权在体现让与物权意思的交付完成时发生变动。“自交付时发生”的“效力”，显然是指物权效力，故此中“转让”，以“物权变动”释之更为妥当。解释论上的共识认为，这个条文是对基于法律行为发生动产物权变动法律效果必要条件的规定。藉此，必须注意到，该条所言“动产物权的设立和转让”，传递了立法者更为重要的表达：“自交付时发生效力”的动产物权变动，应限于法律行为引致场合，既非任何原因下之动产物权变动都“自交付时发生效力”，亦非任何法律行为引致的动产物权变动都“自交付时发生效力”。同理，第24条（船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人）中的“转让”，因未经登记而欠缺某种对抗力的一定是物权变动本身，故其含义应与前条同解。第25至27条中，均提及“转让”，含义皆应确定在债权行为上（笔者观点，不因条文有“物权自法律行为生效/自该约定生效时发生效力”之规定而改变）。至于3个条文是否第23条但书所指，有赖更为复杂的体系考量，重点不在“设立和转让”，而在第23条中“交付”含义的界定。

第106条第1款第1分句规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”对此“转让”，如解为旨在移转不动产或者动产物权的债权合同，则只有一纸合同而未完成物权变动时，何来“所有权人有权追回”？故，所谓“所有权人有权追回”，应系就“物权变动”业已完成，但受让人不能满足该款其他两项或其中一项要件所言；只要不具备法律规定的“物权变动生效要件”，都与“所有权人有权追回”无关。作为对应概念，一旦“转让”有双重含义，“受让”自需与之协调。依《物权法解释（一）》第18条第1款，第106条第1款第1项所称“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时，即完成物权变动之时。

回看第146条（建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分），设前半句中“转让”为物权变动，后半句“一并处分”须亦同。在生效法律文书导致物权变动场合（裁定以建设用地使用权抵债），“附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施”也有可能被视为“一并处分”（该情形并非第28条所示），随后的登记就是一种宣示登记而非转移登记了。如否，第9条第1款但书、第28条均无用武之地。

第192条后句规定：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”对“一并”之“转让”，分歧巨大。不过，既有争论主要围绕该抵押权转让是法律行为导致抑或法律特别规定所致、如何维护不动产登记公示公信等展开。易言之，不同观点都是在审视和校验“转让”的物权法效果。若认该抵押权随债权转让一并“发生物权效力”，解释上进一步的选择自然就是，此物权变动属第9条第1款所称“但法律另有规定的除外”情形。观点2认为，此种物权变动源于当事人之法律行为，非经登记尚不能发生物权效力，换言之，亦需贯彻第9条第1款第1分句规定精神（不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力）。殊值关注的是，据第192条后句但书，所谓“抵押权一并转让”，在“法律另有规定或者当事人另有约定”时，要“除外”。在“转让”为物权变动时，“当事人另有约定”将直接指向“物权效力”，这就值得重视了。“债权转让”如系转让债权之合意，“一并转让”也应针对转让抵押权之债权合意，相应的，该条就是《物权法》担保物权编一般规定章第172条第1款（担保合同是主债权债务合同的从合同——抵押权从属性），在抵押权领域的落实和重复性规定。质言之，是否产生物权效力，仍应依第9条第1款第1分句而定。第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”对两处“一并抵押”的法效抉择，也有类似疑难待解。当然，从文义出发，似乎更多人解读作“抵押权一并设立”。

第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”对其“转让”，目前司法和登记实务界较多的理解是：未经抵押权人同意，不发生（或者无法发生）物权效力（对该条的解释选择，理论上围绕立法目的、规范性质、法律后果等，有多种观点）。麻烦接踵而至，两个邻居条文（第191、192条）中，同一语词（转让）的含义，本应一致起来，却又如此艰难。

困惑：代结语

“处分”“转让”之谜，扩及很多，如对《物权法》13处但书内涵（分别为条9.23.97.108.115.143.164.191.192.204.226-8）的仁智互见。在既有立法框架内，很重要的是对“关键词”逐一加以甄别，这首先需要对形式化的概念术语、体系结构形成共识，也依赖于对法律制度功能作何理解与期待。在想象极限内，法典编纂是最应且最能凝聚全社会最高广智慧的作业，于此间，反复淬炼立法表达，或许就是一个我们面对的真正挑战。既处在兹时，就该是幸运的吧。

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